导读
《纽约公约》第五条第一款第(乙)项规定的不予承认及执行外国仲裁裁决的事由是，仲裁被申请人是否未被给予指定仲裁员或者进行仲裁程序的适当通知。这一事由相关的问题较多，例如：未获适当通知的举证责任由谁来承担？依据何种规定来判断是否进行适当通知？是适用双边条约、还是国内法律，还是涉案的仲裁规则，抑或当事人之间的约定来判定？
一、索引
名称： 最高人民法院关于“昂佛化品”合资有限责任公司申请承认并执行白俄罗斯工商会国际仲裁院仲裁裁决一案的请示的复函
文号：(2012)民四他字第42号（发布日期2012.11.02）
二、复函要旨
1.《纽约公约》第五条第一款规定的拒绝承认和执行事由，由被申请人承担举证责任。
2.仲裁程序中的送达，应当依照当事人约定或约定适用的仲裁规则确定是否构成适当通知，不应适用《海牙送达公约》或双边司法协助条约。
三、案件基本情况
（一）双方当事人基本信息
申请人：“昂佛化品”合资有限责任公司(以下简称昂佛化品)，住所地：白俄罗斯共和国明斯克市泊别迪特雷大街5号307室
被申请人：河南浩丰化工有限公司(以下简称浩丰化工)，住所地：中国河南郑州经三路32号财富广场1号楼24层
（二）案件基本事实及仲裁经过
2008年8月25日，昂佛化品与浩丰化工签订了0825-2008号合同，该合同约定，浩丰化工向昂佛化品出售食用正磷酸。昂佛化品在合同规定的时间内支付了货款，而浩丰化工并没有按照合同约定向昂佛化品移交全套装船单据，也未在指定地点交货，昂佛化品认为浩丰化工在较长时间内没能履行合同规定的义务，于2008年12月5日向浩丰化工寄出了关于废除合同的235号通知书。
2008年12月24日，昂佛化品根据本案合同中的仲裁条款，向白俄罗斯工商会国际仲裁院提交了仲裁申请书。2009年1月5日，白俄罗斯工商会国际仲裁院受理该案，并随后将仲裁通知书与仲裁申请书以及附件材料通过快递寄给浩丰化工，并于2009年3月9日被签收。但浩丰化工并未出庭。最终，仲裁院作出了有利于申请人昂佛化品的仲裁裁决。
四、郑州中院意见
收到仲裁裁决后，昂佛化品依据该仲裁裁决向郑州中院申请承认和执行上述仲裁裁决。
浩丰化工在一审中辩称，因白俄罗斯工商会国际仲裁院在整个仲裁过程中从未通知浩丰化工参加仲裁活动，完全剥夺了浩丰化工对案件提出意见的权利，该机构作出的仲裁裁决因程序违法而无效，此情形完全符合《纽约公约》所规定的拒绝承认和执行的情形，因此应当裁定驳回昂佛化品的申请。
郑州中院驳回了昂佛化品的申请，理由如下：
首先，昂佛化品向法院出具的关于白俄罗斯工商会国际仲裁院向浩丰化工送达文件的证据，应当经过公证认证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”。并且，白俄罗斯工商会国际仲裁院既不属于法院也不属于白俄罗斯的机关，因此不应适用《中华人民共和国和白俄罗斯共和国关于民事和刑事司法协助的条约》第四章第二十八条关于“缔约一方法院或其他主管机关制作或证明的文书，只要经过有关主管机关正式盖章即为有效，就可在缔约另一方法院或其他主管机关使用，无需认证”的规定。
其次，白俄罗斯工商会国际仲裁院不应当通过邮寄方式向浩丰化工送达文件。即使将白俄罗斯工商会国际仲裁院视为法院或国家主管机关，白俄罗斯工商会国际仲裁院在仲裁过程中的送达行为也应当适用我国加入的《海牙送达公约》，而我国在加入该公约时明确表明不承认外国司法机关通过邮寄途径直接向我国境内当事人送达司法文书，且在《中华人民共和国和白俄罗斯共和国关于民事和刑事司法协助的条约》中，也没有表明白俄罗斯的司法机关可以通过邮寄方式直接向我国境内当事人送达司法文书，而是规定应该经双方的中央机关联系，通过相互提供司法协助的方式进行。
因此，白俄罗斯工商会国际仲裁院通过邮寄方式向浩丰化工送达的行为，不具有法律效力，构成《纽约公约》第五条第一款第（乙）项所规定的可以拒绝承认和执行的情形，即“请求承认和执行裁决中的被诉人，没有给他有关指定仲裁员或者进行仲裁程序的适当通知，或者由于其他情况而不能对案件提出意见”。
五、河南高院意见
河南高院在是否应当对仲裁裁决进行承认与执行方面，与郑州中院持相同观点。
河南高院认为，昂佛化品申请执行的仲裁裁决过程中的送达行为应当适用《海牙送达公约》，而我国在加入该公约时明确表明不承认外国司法机关通过邮寄途径直接向我国境内当事人送达司法文书，且《中华人民共和国和白俄罗斯共和国关于民事和刑事司法协助的条约》中，并没有表明白俄罗斯的司法机关可以通过邮寄方式直接向我国境内当事人送达司法文书，而是规定应该经双方的中央机关联系，通过相互提供司法协助的方式进行。因此，白俄罗斯工商会国际仲裁院通过邮寄方式向浩丰化工送达的行为，不具有法律效力。据此，河南高院认定，涉案仲裁裁决并未合法送达给我国相应的当事人，昂佛化品没有合法证据证明白俄罗斯工商会国际仲裁院给予浩丰化工有关指定仲裁员或者进行仲裁程序的适当通知。仲裁院的上述做法显然有悖于公平正义的仲裁精神，由此导致了程序上的严重不公。本案完全符合《纽约公约》第五条第一款第（乙）项所规定的不予承认和执行的条件，因此，对于该仲裁裁决应当不予承认和执行。
六、最高院意见
关于本案所涉仲裁裁决是否存在《纽约公约》第五条第一款第(乙)项的不予承认及执行事由，即仲裁被申请人是否未被给予指定仲裁员或者进行仲裁程序的适当通知的问题。仲裁程序中的送达，应当依照当事人约定或约定适用的仲裁规则确定是否构成适当通知，不应适用《海牙送达公约》或《中华人民共和国和白俄罗斯共和国关于民事和刑事司法协助的条约》的规定。根据《白俄罗斯工商会国际仲裁院规程》第20章的规定，申请书、答辩书、通知书、裁决书等仲裁院关于案件所作的决定，应以回执挂号信邮寄或者凭收据向收件人送交。邮寄到收件人常住地、企业住所或邮寄地址，则被视为已接收，除非双方另有约定。因此，白俄罗斯工商会国际仲裁院通过邮寄方式向仲裁被申请人住所地送达，不违反当事人约定及仲裁规则的规定。
关于邮寄方面的证据，昂佛化品提供了从仲裁案卷中复印的快递公司邮件底单及回执，并加盖白俄罗斯工商会国际仲裁院公章及附具该院主席的签名。因该两份证据是在我国境外形成的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定，可以由受理法院确定合理的期限，由申请人办理公证认证或通过司法协助途径办理相应的证明手续，以证明上述证据与仲裁案卷中的留存件相符。
综上，《纽约公约》第五条第一款规定的拒绝承认和执行事由的举证责任在被申请人，现有证据尚不足以证明被申请人浩丰化工未被给予适当通知，浩丰化工主张的该项拒绝理由不能成立。如涉案仲裁裁决不存在其他不予承认和执行的情形，应裁定予以承认和执行。
七、纠纷观察
本案是一起由外方当事人向中国法院申请承认与执行外国仲裁机构作出的仲裁裁决的案件。案件中，是否存在承认与执行外国仲裁裁决的阻却事由成为本案的关键。被申请人以未收到仲裁庭的通知而未出庭应诉，主张不应当对该仲裁裁决进行承认与执行。郑州中院和河南高院支持了被申请人的主张，认为外国仲裁机构在送达文书的程序上不符合《海牙送达公约》的规定。而最高院则认为，“仲裁程序中的送达，应当依照当事人约定或约定适用的仲裁规则确定是否构成适当通知”。此复函的做出，对保障当事人在国际商事交往中的意思自治具有重要意义。在国际仲裁实践中，仲裁庭与双方当事人之间的文件通常也是通过邮寄送达。
关于证据问题，需要当事人注意的是：对于域外形成的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定，应当通过公证认证后才能在法院作为证据使用。
（改编自:微信号：环中商事仲裁(ID:HZ-Arb),2015年5月22日发布）文章来源于“广州仲裁委员会”（gzac_gziac）微信平台
